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深圳市住房和建設局關于印發《深圳市建筑市場主體信用管理辦法》的通知_《深圳勘察設計》_雜志_會刊_深圳市勘察設計行業協會主辦

關于印發《新冠肺炎疫情影響下工程勘察設計企業法律風險防控指引》的通知

中設協字[2020]40 號

 

各會員單位:

為幫助廣大會員單位妥善應對新冠肺炎疫情期間潛在的法律風險,保障企業正常生產經營,減少因疫情遭受的經濟損失,中國勘察設計協會委托協會法律顧問——北京市金洋律師事務所組織開展專題研究,編寫了《新冠肺炎疫情影響下工程勘察設計企業法律風險防控指引》,F予印發,供會員單位在相關工作中參考。希望會員單位積極向我們反映有關應用情況,特別是相關工作經驗以及建議和意見。中國勘察設計協會法律事務部聯系方式如下:

聯系人:程

話:010-88820253,88820254 郵 箱:[email protected]

附件:《新冠肺炎疫情影響下工程勘察設計企業法律風險防控指引》

中國勘察設計協會

2020年3月24日

 

 

 

 

新冠肺炎疫情影響下工程勘察設計

企業法律風險防控指引

新型冠狀病毒疫情席卷全球,牽動著海內外億萬人的心。全國廣大工程勘察設計企業以高度的社會責任感和使命感,全面投入疫情防控和復工復產之中,與此同時,在建設工程合同簽訂、建設工程合同履行、建設工程合同權益保障、企業用工、企業稅收與社保等方面也承擔著巨大的壓力和風險。為幫助工程勘察設計企業妥善應對新冠肺炎疫情期間潛在的法律風險,保障企業正常生產經營,減少企業因本次疫情遭受的經濟損失,中國勘察設計協會委托協會法律顧問——北京市金洋律師事務所,組織開展新冠肺炎疫情期間工程勘察設計企業法律風險防控的專題研究,梳理分析企業在疫情期間可能涉及的法律問題,依據國家相關法律法規、政策等對企業法律風險進行提示,對法律風險的防控提出建議,以服務廣大會員單位,攜手共克時艱、砥礪前行。

一、建設工程合同簽訂過程中風險防控提示

工程勘察設計企業對外經營所簽訂的建設工程合同主要包括建設工程勘察合同、建設工程設計合同、全過程工程咨詢合同、工程總承包合同、技術咨詢合同等,以下統一稱為建設工程合同。新冠肺炎疫情對工程投標、簽約方式、合同形式、合同內容以及正在洽談的合同產生重大影響,工程勘察設計企業應當高度重視建設工程合同簽訂過程中的法律風險防范。

1、規范非現場辦理工程投標工作

受新冠肺炎疫情的影響,工程招標投標采取了暫停招標項目現場交易活動、推行網上辦理、減少到場要求等措施。工程勘察設計企業在工程投標時應當注意:一是關注招標文件發售、投標文件提交等時限設定的變化;二是取得紙質招標文件或提交投標文件可以采取郵寄方式;三是高度重視招標投標全流程電子化在發布招標公告公示、下載招標文件、提交投標文件、開標、評標、異議澄清補正、合同簽訂、文件歸檔等方面特別是在線投標的具體要求;四是如果沒有組織現場踏勘,應當在投標文件中注明;五是關注投標擔保的變化,包括投標保證金線上繳退、保函特別是電子保函替代現金保證金、紙質保函提交方式的調整等;六是對于疫情防控期間暫停開標評標活動的招標項目,要高度關注招標人通過發布招標文件澄清或修改公告等方式另行通知的招投標活動時間。

2、注意保留簽約洽談過程證據

借助現代信息技術手段開展建設工程合同“線上”簽約洽談是新冠肺炎疫情形勢下的客觀需要!熬上”簽約洽談是采取電子數據的方式,電子數據的形成、采集、復制和提取雖有法律規定,但雙方還是應當對

電子數據的保存、傳輸、提取的方式方法進行具體約定。要特別注意保留短信、微信聊天記錄、電子郵件等相關電子證據,特別是要有效保留原始載體,確保完整性。

3、采用書面合同形式

無論是通過電話溝通方式,還是采取線上洽談方式,工程勘察設計企業與對方達成的意思表示一致均應當采用正式合同文本,對工程范圍與內容、工期、質量、價款、違約責任等作出詳細具體的明確約定,這

不僅是我國《合同法》明確規定,也是建設工程投資額大、建設工期長、受各種因素影響大的特點決定的。對于對方首先蓋章郵寄的正式合同文本,工程勘察設計企業應當在收到正式合同文本后進行仔細核對,確定無誤后再蓋章交付給對方。

4、關注建設工程合同中不可抗力條款的約定

在建設工程合同中應當對不可抗力問題進行詳細約定,建議將“嚴重傳染病”列入社會突發事件作為不可抗力事件之一,合同條款可以采取“定義+列舉”的方式,既要對不可抗力的進行概括性定義,又要列舉不可抗力具體事件,并以任何其他客觀情況或事件作為兜底條款。2015版《建設工程設計合同》(示范文本)中通用合同條款已經將“瘟疫”列為不可抗力事件,新冠肺炎疫情應當屬于不可抗力中“瘟疫”事件,建議工程勘察設計企業在簽訂工程設計合同時,盡量以2015版《建設工程設計合同》(示范文本)作為合同文本進行簽約,這樣可以按照合同約定對新冠肺炎疫情對合同履行的影響進行處理。

5、處理好正在協商洽談中的建設工程合同

企業要正確處理好新冠肺炎疫情對于正在協商洽談中的建設工程合同的影響,一是對已經簽訂意向書但尚未簽訂正式書面合同的,應當積極與對方進行溝通,預估新冠肺炎疫情對交易行為的影響;二是對受新冠肺炎疫情影響嚴重的交易行為,應當通過簽訂補充框架協議形式,維持與合作伙伴的合作關系;三是對新冠肺炎疫情發生后特別是防控措施采取后簽訂的建設工程合同,一般認為簽約方與對方對合同后續是否正常履行已有預期,若后期因新冠肺炎疫情再導致合同遲延履行甚至履行不能的,在無其他影響因素的情形下違約方應承擔相應責任,不能以新冠肺炎疫情為由減輕或者免除相應的法律責任。

二、建設工程合同履行中的風險防控提示

新冠肺炎疫情對正在履行中的建設工程合同影響大,主要包括工程停工如暫?辈、暫停設計、暫停施工等,工程停工后的復工以及建設工程合同的變更、解除等,工程勘察設計企業應當依法進行處理并確定相關責任,以防范法律風險。

1、工程停工應當用好不可抗力或情勢變更規則

新冠肺炎疫情在建設工程合同沒有約定情形下一般認為屬于不可抗力或情勢變更。根據我國《合同法》第 117 條以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第 26 條規定,因不可抗力不能履行合同的,部分或者全部免除違約方的責任;在情勢變更情形下,當事人請求人民法院變更或解除合同,人民法院應當根據公平原則,確定是否變更或解除。工程勘察設計企業適用上述規則時應當注意:一是因新冠肺炎疫情導致履行合同義務受到阻礙時,應立即通知合同另一方當事人及其他相關方,書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況,并在合理期限內提供必要的證明;二是采取適當措施盡量避免和減少損失;三是要正確理解不可抗力或情勢變更規則的減責或免責條件,并非新冠肺炎疫情期間發生的所有事項均可引用不可抗力或情勢變更規則來減責或免責,對于不可抗力或其他客觀事件發生前發生的違約責任、未盡減損責任而導致損失擴大部分的損失責任、遲延履行期間因發生不可抗力或其他客觀事件導致的違約責任,是不能適用不可抗力或情勢變更規則進行減輕或免除的。

2、工程復工應當依法依規

因新冠肺炎疫情導致工程勘察暫停后復工、工程設計暫停后的復工以及工程總承包暫停施工后復工,應當妥善處理好工程復工后因新冠肺炎疫情導致的工期延長、成本及費用增加責任承擔,應當與新冠肺炎疫情防控統籌推進且需要依法確保工程質量與安全。

首先,對于能夠履行的建設工程合同,應當根據實際情況就合理順延合同工期、復工增加的工作量的費用承擔等進行協商,就變更事宜與對方達成協議,協商不成的,該風險一般應當由建設單位承擔。

其次,對于工程勘察設計企業以總承包人進行的工程總承包或與施工單位以聯合體形式進行的工程總承包,因新冠肺炎疫情造成的施工用工成本增加、建材與設備價格上漲以及停工期間增加的費用、疫情防控增加的防疫費用等,要加強與施工分包單位、聯合體各方以及建設單位的協商溝通,按照合同約定的調價方法調整合同價款,延長工期等,如果合同沒有明確約定的,該風險一般應當由建設單位承擔。

第三,應當按照有關規定重點對企業組織管理、人員集聚管理、人員排查、封閉管理、現場防疫物資儲備、衛生安全管理、應急措施等方面細化疫情防控措施,并嚴格落實。

第四,應當落實工程安全生產主體責任,加強工程復工前安全生產條件檢查,重點排查深基坑、起重機械、高支模以及城市軌道交通工程等危險性較大的分部分項工程安全隱患,加強專項施工方案管理和安全生產經費管理,技術和管理人員的配備應當與項目規模、技術難度相匹配,強化復工進場人員安全教育、崗前培訓和安全技術交底的針對性。

第五,應當嚴格執行工程質量管控程序,完善工程質量保障體系,落實質量責任制度,確保工程勘察質量、工程設計質量;對工程總承包項目還需要嚴把“到崗履職關、材料檢測關、過程控制關、質量驗收關”,確保工程質量標準不降低。

3、合同解除應慎重

因受新冠肺炎疫情影響導致建設工程合同完全無法繼續履行或繼續履行對工程勘察設計企業明顯不公平或者不能實現合同目的的,工程勘察設計企業有權單方面解除合同,但應當及時書面通知對方解除合同,以減輕可能給對方造成的損失。在此情形下,提出解除建設工程合同的工程勘察設計企業按照不可抗力規則不構成違約,無需承擔違約責任。對于能夠履行的建設工程合同,但雙方無法就合同變更、解除事宜達成一致的,工程勘察設計企業也可以適用情勢變更規則,向法院提起訴訟要求解除合同,由法院按照公平原則依法、依據相關事實情況予以處理。

三、建設工程合同權益保障的風險防控提示

新冠肺炎疫情對建設工程合同權益保障的影響,主要在證據收集和保存、訴訟時效、工程價款優先受償權申請期限等方面,工程勘察設計企業應當高度關注上述風險防范,以保護自身的合法權益。

1、注意收集和保存證據

工程勘察設計企業應當注意收集和保存新冠肺炎疫情導致建設工程合同不能履行、部分不能履行、不能按時履行等方面的相關證據,證據內容主要包括:一是各級政府宣布啟動重大突發公共衛生事件級別響應文件、政府各部門針對新冠肺炎疫情的行政管理措施如交通管制等;二是新冠肺炎疫情及其防控措施對建設工程合同履行產生影響的證據如人工、材料、設備價格上漲證據及工期延誤的通知和函件等;三是合同雙方及與相關第三方溝通協商所產生的原始記錄(如往來函件、電子郵件、郵寄底單、郵寄返單、信函已送達截圖、聊天記錄等)。工程勘察設計企業收集、保存上述證據材料,可以為后續可能存在的爭議處理做好證據準備。

2、明確訴訟時效中止與屆滿

《民法總則》第一百九十四條規定,在訴訟時效期間的最后六個月內,因不可抗力不能行使請求權的,訴訟時效中止。但是,需要注意的是,自中止時效的原因消除之日起滿六個月,訴訟時效期間屆滿。新冠

肺炎疫情期間,工程勘察設計企業如果行使請求權的訴訟時效臨近屆滿的,應當在新冠肺炎疫情結束之日起6個月內及時行使請求權。

3、重視建設工程價款優先受償權申請期限的計算

建設工程價款優先受償權期限為六個月,自發包人應當給付建設工程價款之日起起算,六個月為不變期間,不存在中止、中斷或延長情形。新冠肺炎疫情對建設工程價款優先受償權起算時間不產生影響,工程勘察設計企業應當及時對工程總承包項目行使建設工程價款優先受償權。

四、企業用工的風險防控提示

廣大工程勘察設計企業作為用人單位,是疫情防控工作的重要主體,要按國家及各地政府要求積極落實防控措施,同時也要盡量穩定與員工之間的勞動關系,為員工提供必要的勞動保護。新冠肺炎疫情對工程勘察設計企業用工的影響,主要有工資發放、勞動關系的處理等,工程勘察設計企業應當依法依規進行處理,防范企業用工的法律風險。

1、審慎按規定標準支付工資

首先,關于在疫情防控期間員工在家待崗(期間單位未安排待崗員工居家工作)期間的工資發放依據和標準,根據《人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業聯合會/中國企業家協會、全國工商聯關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》(人社部發〔2020〕8號 ,2020年 2月 7日發布)第(四)條的意見,一是企業可以優先考慮安排職工年休假,其中,職工累計工作已滿 1 年不滿 10年的,年休假 5天;已滿 10年不滿 20年的,年休假 10天;已滿 20年的,年休假 15天;職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入;二是年休假用完后仍需要在家待崗的,參照國家關于停工、停產期間工資支付相關規定與職工協商,在一個工資支付周期內的按照勞動合同規定的標準支付工資;超過一個工資支付周期的按有關規定發放生活費(一般按照當地最低工資標準的 70%)。其次,按規定進行隔離的員工隔離期內工資支付依據和標準,根據《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》(人社廳明電[2020]5號)第一條規定,對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工,企業應當按照正常工作期間支付職工在此期間的工作報酬。

2、謹慎處理勞動關系

根據《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》(人社廳明電[2020]5號)第一條規定,對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工,企業應當支付職工在此期間的工作報酬,并不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。在此期間,勞動合同到期的,分別順延至職工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束。特別應當注意處理好因疫情滯留湖北的員工勞動關系。以北京為例,根據北京市人力資源和社會保障局、北京市財政局聯合發布的《關于穩定滯留湖北未返京人員勞動關系有關措施的通知》(京人社辦字〔2020〕30號)規定,針對疫情期間滯留湖北人員,用人單位不能單方面解除勞動合同或退回滯留湖北的勞務派遣人員,此期間如果勞動合同期限屆滿的,應當順延至滯留湖北人員按相關規定返京后,雙方協商處理。滯留湖北人員能夠通過靈活辦公方式完成工作任務的,或者使用帶薪年休假的,以及因執行工作任務出差滯留在湖北的,用人單位應在滯留期間支付其正常工資。對其他難以提供正常勞動的滯留湖北人員,自 2020年3月起,用人單位應當為其支付不低于本市基本生活費二倍標準的生活費。對在北京市正常參加企業職工基本養老保險的用人單位,自 2020年 3月起至相關規定允許滯留湖北人員返京的當月,按照在京參保滯留湖北人員人數給予臨時性崗位補貼,由用人單位按月據實申請,補貼資金由失業保險基金列支。

五、企業稅收與社保的風險防控提示

為了紓解企業因新冠肺炎疫情造成的困難,推動企業有序復工復產,國務院有關部門在企業稅收、社保費用等方面制定實施了優惠政策,工程勘察設計企業應當積極關注,盡早享受。

1、階段性減免增值稅小規模納稅人增值稅

2020年 3月 1日至 5月 31日,對湖北省增值稅小規模納稅人,適用 3%征收率的應稅銷售收入,免征增值稅;適用 3%預征率的預繳增值稅項目,暫停預繳增值稅。自 2020年3月1日至5月31日,除湖北省外,其他省、自治區、直轄市的增值稅小規模納稅人,適用 3%征收率的應稅銷售收入,減按 1%征收率征收增值稅,按以下公式計算銷售額:銷售額=含稅銷售額/(1+1%);適用 3%預征率的預繳增值稅項目,減按 1%預征率預繳增值稅。

2、階段性減免企業社會保險費

根據人力資源社會保障部、財政部、稅務總局聯合發布的《關于階段性減免企業社會保險費的通知》(人社部發〔2020〕11 號)第一條規定,自 2020年 2月起,各省、自治區、直轄市(除湖北省外)及新疆生產建設兵團(以下統稱。┛筛鶕芤咔橛绊懬闆r和基金承受能力,免征中小微企業基本養老保險、失業保險、工傷保險三項社會保險單位繳費部分,免征期限不超過 5 個月;對大型企業等其他參保單位(不含機關事業單位)減免三項社會保險單位繳費部分可減半征收,減征期限不超過 3個月。

3、納稅申報期限延長

2020年3月3日,國家稅務總局發出通知,對按月申報的納稅人,在全國范圍內將納稅申報期限由 3月 16日延長至 3月 23日;對 3月23日仍處于疫情防控一級響應的地區,可再適當延長納稅申報期限,由省稅務局依法按規定明確適用范圍和截止日期。各工程勘察設計企業應當根據本企業所在地稅務機關的相關要求依法辦理納稅申報。

 

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